Puede suponer la paralización inmediata de los desahucios y la reversión de las propiedades confiscadas desde la entrada en vigor de la Ley

Ayer el Tribunal Superior de Justicia Europeo daba un durísimo varapalo a la Ley Hipotecaria Española, al declararla contraria a la legislación europea al provocar la indefensión del consumidor, que no tiene recursos para oponerse a una ejecución hipotecaria. La respuesta de Europa se produce como consecuencia de una consulta realizada por un juez catalán, y puede tener, de llegar a sus últimas consecuencias, resultados imprevisibles sobre el mercado hipotecario español.

Así, la declaración de ilegalidad supone la expulsión de facto de la Ley del Ordenamiento Jurídico Europeo, es decir, su inaplicación inmediata, paralizando los desahucios en marcha. Pero además, y si así lo estimase el Tribunal, debería revertirse el daño causado a la parte más débil de la ecuación, esto es, devolver sus casas a todos aquellos desahuciados desde la entrada en vigor de la legislación.

"La normativa española enumera los motivos, muy limitados, por los que un deudor puede oponerse al procedimiento de ejecución de una hipoteca. Entre esos motivos no figura la existencia de una cláusula abusiva en el contrato de préstamo hipotecario. De este modo, esta circunstancia sólo puede invocarse en un procedimiento declarativo separado, que no suspende el procedimiento de ejecución hipotecaria. Además, en el procedimiento de ejecución español, la adjudicación final de un bien hipotecado a un tercero –como un banco– adquiere, en principio, carácter irreversible. Por consiguiente, si la decisión del juez que conozca del proceso declarativo por la que declare abusiva una cláusula de un contrato de préstamo –y, por tanto, la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria– se pronuncia después de que se haya llevado a cabo la ejecución, esa decisión sólo puede garantizar al consumidor una protección a posteriori, meramente indemnizatoria, sin que la persona expulsada pueda recuperar la propiedad de su vivienda", explica el Tribunal.

En julio de 2007, el Sr. Aziz, nacional marroquí que trabajaba en España, suscribió con el banco Catalunyacaixa un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 138.000 euros sobre su vivienda familiar. Desde junio de 2008 dejó de pagar sus cuotas mensuales. Tras requerirle infructuosamente el pago, el banco inició un procedimiento de ejecución contra él. El Sr. Aziz no compareció, por lo que se ordenó la ejecución. Se celebró la subasta pública del inmueble sin que se presentara ninguna oferta, de modo que, con arreglo a la normativa española, el bien se adjudicó al banco por el 50 % de su valor. El 20 de enero de 2011 el Sr. Aziz fue expulsado de su vivienda. Poco antes, había presentando una demanda solicitando que se anulara una cláusula del contrato de préstamo hipotecario por su carácter abusivo y, en consecuencia, que se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

En este contexto, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, que conoce del litigio, decidió preguntar al Tribunal de Justicia, por una parte, sobre la conformidad del Derecho español con la Directiva sobre las cláusulas abusivas, al considerar que hace que resulte muy complicado para el juez garantizar una protección eficaz del consumidor, y, por otra parte, sobre los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva» en el sentido de esa Directiva.

En su sentencia dictada ayer, el Tribunal de Justicia responde, en primer lugar, que la Directiva sobre las cláusulas abusivas se opone a una normativa nacional, como la normativa española en cuestión, que no permite al juez que conozca del proceso declarativo es decir, el que tiene por objeto declarar el carácter abusivo de una cláusula– adoptar medidas cautelares, en particular la suspensión del procedimiento de ejecución, cuando sean necesarias para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

Con carácter preliminar, el Tribunal de Justicia recuerda que, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, los motivos de oposición admitidos en el procedimiento de ejecución hipotecaria y las facultades conferidas al juez que conozca del proceso declarativo forman parte del ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros. Sin embargo, esa normativa no puede ser menos favorable que la que rige situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

Pues bien, en lo que respecta a este último principio, el Tribunal de Justicia considera que el régimen procesal español menoscaba la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva. Así sucede en todos los casos en que la ejecución de un inmueble se lleve a cabo antes de que el juez que conozca del proceso declarativo declare abusiva la cláusula contractual en la que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución. En efecto, dado que el juez que conozca del proceso declarativo no tiene la posibilidad de suspender el procedimiento de ejecución, esa declaración de nulidad sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria. Dicha indemnización resulta incompleta e insuficiente, y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de esas cláusulas. Así ocurre con mayor razón cuando, como en este caso, el bien hipotecado es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, puesto que ese mecanismo de protección de los consumidores limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios no permite evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda. Así pues, basta con que los profesionales inicien un procedimiento de ejecución hipotecaria para privar a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declara que la normativa española no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva confiere a estos últimos.

En segundo lugar, al examinar el concepto de cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia recuerda que el «desequilibrio importante» creado por tales cláusulas debe apreciarse teniendo en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra el consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas. Para determinar si el desequilibrio se causa «pese a las exigencias de la buena fe», es preciso comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

El órgano jurisdiccional nacional deberá comprobar, a la luz de estos criterios, si la cláusula de intereses de demora incluida en el contrato firmado por el Sr. Aziz es abusiva. La cláusula establece unos intereses de demora anuales del 18,75 % automáticamente devengables respecto de las cantidades no satisfechas a su vencimiento, sin necesidad de reclamación. En particular, deberá comparar ese tipo de interés con el tipo de interés legal y verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que el interés de demora persigue en España y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

Además, la cláusula relativa al vencimiento anticipado del contrato del que se trata permite al banco declarar exigible la totalidad del préstamo después de un solo incumplimiento de la obligación de pago del capital o de los intereses. El juez nacional deberá comprobar especialmente si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

Por último, la cláusula relativa a la liquidación unilateral de la deuda impagada del contrato estipula que el banco puede presentar directamente la liquidación de su importe para iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. El juez nacional deberá apreciar si –y en qué medida– esa cláusula dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa, a la vista de los medios procesales de que dispone.

La decisión europea provocaba un absoluto terremoto a todos los niveles: los políticos, tanto del PP como del PSOE, afirmaban que no se puede aplicar porque rompería el mercado hipotecario, mientras que los consumidores exigían la puesta en marcha de las medidas de forma inmediata. Así, CECU Madrid exige que "con carácter inmediato se paralicen todos los desahucios en vigor así como las sentencias pendientes, ya que según la sentencia del Tribunal de Luxemburgo la Ley Hipotecaria española, soporte legal para los desahucios, es abusiva ademas de ilegal".

"CECUMadrid se felicita de este fallo que de forma significativa se produce un día antes de que se celebre el Dia Mundial de los Derechos de los Consumidores, y pone fin a una situación injusta desde el punto de vista del derecho, y dramática desde el punto de vista social. El fallo debe acabar con las situaciones de impunidad y restaurar un derecho, el de la vivienda, que ha sido claramente ignorado y pisoteado en España", explican.

La Asociación General de Consumidores, ASGECO Confederación, celebra tambien la sentencia emitida por el Tribunal de Justicia Europeo que considera que la Ley Hipotecaria española es abusiva y no compatible con las disposiciones legales comunitarias. "Lo que hasta ahora no ha conseguido el Gobierno de Mariano Rajoy con el famoso Código de Buenas Prácticas bancario ni con las medidas de alivio para los colectivos más vulnerables, puede lograrlo ahora la justicia europea con mucha mayor celeridad. Desde ASGECO Confederación creemos que el fallo del Tribunal europeo supone un antes y un después a la hora de valorar los procesos pendientes de desahucio en España, puesto que será directamente aplicable para los mismos. La sentencia viene a decir que la actual Ley española no protege a los consumidores contra posibles cláusulas abusivas en la ejecución de las hipotecas, y llama la atención sobre el papel jugado por los profesionales bancarios a la hora de informar debidamente a los futuros deudores. En este sentido, desde ASGECO creemos asimismo que tanto notarios como registradores no han estado a la altura de sus funciones como asistentes legales. Hasta ahora, la Ley española no permitía que el afectado ni el juez pudiesen pronunciarse sobre si una cláusula era o no abusiva durante el proceso de ejecución; tras el fallo europeo, el juez podrá pronunciarse a este respecto en el mismo proceso, lo que allanará el camino para posibles descensos en los intereses de demora. No obstante, será labor del juez valorar si una u otra cláusula es o no abusiva en un determinado caso".